¿Puede ser confidencial un contrato público de inversión?

Los últimos contratos relevantes que el Estado ha firmado con distintos inversores (me refiero a los contratos con las papeleras UPM y Montes del Plata, y más recientemente con la Minera Aratirí, por citar los más relevantes), incluyeron una cláusula que los declara “confidenciales”.

En el año 2014 distintos jerarcas del Estado habían anunciado que no darían divulgación a los contratos de minería de gran porte que se estaban firmando con el Grupo Inversor Aratirí. Alegan que habrá nuevamente una cláusula de confidencialidad firmada que va a impedir que se conozca públicamente.

Eso ha despertado cuestionamientos sobre la reserva que se le quiere dar a este acuerdo en el que participa el Estado, y mirando más allá, abre una interrogante sobre la real situación de conocimiento de los ciudadanos ante negocios complejos y millonarios cuyos plazos son muy largos.La columna de hoy hace unos apuntes para fundar una posición que surge del mismo sistema legal uruguayo: no puede haber secreto o reserva en el actuar del Estado, salvo casos muy delicados o graves que la misma ley determina. 

La confidencialidad significa que las partes de un acuerdo o negocio cualquiera (como son el Estado y un inversor) asumen el compromiso de no divulgarlo o difundirlo públicamente, quedando expuesto en caso de incumplir esa obligación a una reclamación. Al amparo de esa obligación, se ha negado el conocimiento o acceso a estos contratos de inversión.Las cláusulas de confidencialidad son más comunes de lo que uno podría imaginarse en el mundo de los negocios entre particulares. En general, los acuerdos importantes desde el punto de vista económico, estratégico o empresarial, llevan agregados esta obligación de reserva para que no se difundan las condiciones del negocio, y en particular, para evitar que la competencia o interesados directos puedan conocer términos y bases de los negocios que hacen otros agentes económicos.

Claro que esta práctica de los particulares, en la medida que no afecta ningún interés público o norma prohibitiva, no despierta mayor discusión. La reserva está contemplada como un obligación de silencio de quien dispone de ese conocimiento o documento. Incluso se sanciona como delito la divulgación sin justa causa de todo lo que pase a ser secreto “que hubieran llegado a su conocimiento, en virtud de su profesión, empleo o comisión” (art. 302 Código Penal). Lo mismo ocurre con las instituciones bancarias para las operaciones pasivas de sus clientes (art. 25 Decreto Ley 15.322) y con ciertas autoridades públicas que deben preserver los secretos de Estado o el secreto de la información y datos de ciudadanos o contribuyentes que tienen en su poder (secreto fiscal, estadístico, sumarios o investigaciones, etc).

Sin embargo, y fuera de los casos anteriores, la situación en los contratos o acuerdos donde el Estado participa es totalmente distinta porque rige la transparencia y publicidad de los actos de los gobernantes impuesta por las normas uruguayas (TOCAF, Decreto 500/91, etc).

En especial, la última ley 18.381 de acceso público a la información exige que los gobernantes difundan, tengan disponible y entreguen a los ciudadanos todos los documentos y datos que tengan en su poder, con algunas excepciones menores fundadas en razones de seguridad nacional, secretos gubernamentales y algunas otras similares (ver la columna “Periodistas y ciudadanos perderán acceso al Estado”).

Cuando un jerarca asume un cargo público en la Administración, cualquiera que sea, su conducta necesita encuadrarse en las normas que obligan a difundir y mantener en conocimiento del público las decisiones que toma diariamente, incluyendo no solo las vinculadas a la organización del Estado y sus funcionarios, sino las que adopta en relación con los particulares. Por ejemplo, una resolución cualquiera que otorgue un beneficio impositivo o la concesión del uso de un espacio público o una onda de radio, o la que adjudica un contrato a un proveedor o concede una admisión temporaria de bienes. El contrato de inversión con la empresa Aratirí que se propone firmar el Estado será por definición un contrato público y debe ser por definición también un documento publicitado o accessible para su consulta por todos los ciudadanos.

Mientras el patrimonio, los bienes o los intereses del Estado estén de por medio, la confidencialidad pasa a ser algo excepcional, alcanzando con que no se inserte en el texto para evitar cualquier discusión futura. En el caso de los contratos de inversión en los que el Estado se compromete frente a un inversor, necesariamente quedarán excluidos de cualquier carácter reservado, secreto o confidencial.

En ese sentido, parecería evidente divulgarlo porque el Estado asumiría obligaciones con cargo al patrimonio público durante décadas (ejemplo, rutas o caminería, obras, servicios públicos, entrega tierras públicas, etc), hará liberación de tributos, concederá beneficios o exoneraciones, acordará una estabilidad del régimen impositivo o compensaciones en caso de cambiarlo, etc.

Es verdad que aquellas cuestiones que puedan ser muy delicadas o sensibles, como por ejemplo la presentación de un plan de negocios de la empresa inversora o datos internos del inversor, naturalmente pueden ser excluidos del conocimiento público, para preservar la integridad y las reglas de competencia con otras empresas en el mercado. Pero eso refiere tan solo a una porción sensible y no a todo el contrato de inversion.

Es también lógico que las negociaciones previas y los documentos y borradores de todos estos acuerdos se mantengan sin difusión reservados al ámbito de los negociadores hasta la firma final, más allá de que los funcionarios de turno evalúen la conveniencia de consultar con el sistema politico aquellos temas o aspectos que trascenderán varios períodos de gobierno.

Concluimos por tanto en que los funcionarios actuantes no tienen la potestad de evaluar y decidir si un acto o contrato será publicitado o es preferible mantenerlo en la confidencialidad o el secreto de la Administración, ajeno al conocimiento de los ciudadanos.

Los funcionarios deben cumplir con la regla de que todos sus actos son públicos y se mantendrán públicos por siempre, admitiéndose solo que por razones muy especiales y fundadas se excluyan datos o documentos que el Estado deba conservar en reserva absoluta. Así lo imponen las leyes vigentes por razones de transparencia, a todos los funcionarios y en todas las jerarquías.

[Actualización: Según información de prensa, el 3 de julio de 2018 Aratirí habría iniciado demanda de arbitraje contra el Estado Uruguayo por US$ 3.500 millones, alegando incumplimiento con los términos de la inversión. https://www.elobservador.com.uy/nota/aratiri-demando-a-uruguay-por-us-3-536-millones-vamos-a-triunfar-dijo-tabare-vazquez-20188813100]

Publicada originalmente el 12 de febrero de 2014 en http://columnistas.montevideo.com.uy/uc_300481_1.html

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