Lecciones de una sentencia sobre corrupción pública

La corrupción pública es lo suficientemente poderosa para que los ciudadanos descrean de la justicia (que es la única encargada de perseguir y reprimir a los jerarcas y funcionarios corruptos), cuando lo que parece evidente para muchos no termina siendo aceptado o reconocido por los jueces y fiscales. O lo hacen pero de una manera inesperada, menor, poco estridente, alejada del sentimiento general. Aunque algunos especialistas han llegado a sostener que los jueces deben realizar las “aspiraciones públicas”, porque solo ahí está el verdadero alcance de lo que una sociedad comprendería como justicia, la verdad es que los jueces solo deben aplicar el derecho al caso concreto, según las valoraciones de la prueba y las circunstancias que pueden apreciar. Nada más y nada menos.

Como es sabido, hace algunos años comenzó la investigación judicial de los jerarcas que intervinieron en la solución ideada por el gobierno del Presidente Mujica para resolver la crisis de la ex Pluna, y más concretamente, por el frustrado “remate” de los aviones y la participación de empresarios y personeros. Una crisis de proporciones significativas, quizá equiparable a episodios muy fuertes en la historia como la quiebra de los Bancos Montevideo y Comercial, en el 2003, o los escándalos de la gestión en ANCAP del ex Vicepresidente, en 2017, solo por citar algunos que tuvieron repercusiones en la justicia, en el patrimonio público y en la política.

Sabemos ya que la justicia encontró hace unos años un hecho delictivo en el otorgamiento del aval por US$ 13 millones a la empresa que ofertó por los aviones, en violación de las normas y controles legalmente previstos. La responsabilidad se la atribuyó al Presidente del BROU de la época. Fue condenado en primera instancia por el delito de abuso innominado de funciones (art. 162, CP) y recibió una pena de 20 meses de prisión, inhabilitación para ejercer cargos públicos por 2 años y una multa de 1000 UR. Nadie más resultó condenado, ni funcionarios ni particulares (recordemos que el ex Ministro de Economía solo fue procesado), y no hubo más derivaciones hacia otros hechos vinculados al mismo tema, como los vínculos políticos o económicos con los inversores, las estrategias para armar la operación de capitalización o fideicomiso, los fondos públicos involucrados, etc.

Luego de mucho tiempo de relativo silencio, ayer se conoció que, ante dos impugnaciones presentadas por la defensa y la fiscalía, el Tribunal de Apelaciones resolvió mantener la condena del ex Presidente del BROU pero amplió la condena también al ex Ministro de Economía de la época, por igual delito y con igual alcance.

Confieso que la lectura de la sentencia me sorprendió. No es normal que los jueces redacten sentencias con fuertes calificativos y adjetivaciones de conductas (1), planteo de interrogantes que conllevan respuestas duras (2), términos serios de reproche en conductas y en valoraciones (3). Sentencias que quieren demostrar una convicción muy profunda sobre el alcance de su resolución frente a la sociedad y el poder administrador. En este caso, por ejemplo, la sentencia tiene 70 páginas, donde la palabra “arbitrario” (en sus diversas formas) se utiliza más de 41 veces, el “abuso” está referido 32 veces, “interés” (público, general, personal) se utiliza 35 veces, y hasta se apela a palabras evocativas como “pantalla” y “parodia”.

Un rasgo característico de las sentencias uruguayas tradicionales es que en muchos casos son prudentes, medidas, algo equidistantes entre las partes, adoptan o rechazan un criterio pero en tono condescendiente, un poco por la fórmula de que alguien debe ganar o perder, sí, pero no tanto. Muchos jueces tienen esa tendencia a justificar la resolución del caso, como exige la ley, pero no parándose de un lado en forma decisiva y radical. Son escasas las sentencias con reproches extremadamente duros.

La sensación que deja este fallo, al menos la primera impresión, es que el Tribunal decidió ir a fondo en múltiples aspectos sabiendo que causaría una mirada atenta, crítica, de coyuntura casi electoral en estos tiempos. No quiero hablar de un fallo moralizador o ejemplificante, porque no es esa la función de la justicia, si bien la forma de exponer los razonamientos pueden justificar esas características en varias partes. Por ello, lo considero un avance significativo, y me atrevería a decir, de las mejores noticias que la justicia nos podría entregar a los ciudadanos en el combate a la corrupción. Porque en Uruguay está la sensación de que somos un país de escasa corrupción. Y posiblemente sea cierto, pero a condición de que se admita que las fronteras entre lo permitido y lo corrupto, para los uruguayos y el sistema político, son bastante más laxas que la de otros países.

Utilicemos un ejemplo: el Presidente Vázquez, al menos en su primer gobierno y luego durante el inicio de su segunda gestión, continuó trabajando como médico en un gigantesco prestador de servicios de salud. A la inmensa mayoría le habrá parecido un acto altruista, pintoresco, hasta simpático. Un Presidente que no se olvida de sus pacientes. Sin embargo, para el estándar de cualquier sociedad avanzada en cuestiones de ética pública y exigencia de transparencia, sería algo intolerable, llanamente corrupto. La respuesta está en lo que ello significó: fue admitida su actividad como profesional (con o sin paga) en la entidad de salud que el mismo Presidente supervisa como Poder Ejecutivo, a la que otorga habilitaciones, realiza controles y a la cual le entrega, además, millonarios fondos públicos para atender a los usuarios (DISSE o FONASA, IMAE, etc). Algo que llevaría a la destitución de cualquier gobernante en los países nórdicos o Nueva Zelanda, por citar algunos. En Estados Unidos este estándar de incompatibilidad se conoce como “cláusula de emolumentos” y hoy tiene al Presidente Trump en constante asedio por la posible transgresión con los ingresos de sus negocios particulares en paralelo a su cargo presidencial.

La justicia nos devuelve ahora algunas pautas valiosas sobre la conducta que debe guiar a los gobernantes, sobre la primacía de la ley ante cualquier jerarca, del rango que sea, y recuerda indirectamente que hasta el Presidente debe someterse al derecho, incluso cuando quiera cumplir sus sueños o deseos de realizar un “objetivo político” desde el gobierno.

La condena de los funcionarios es algo grave, pero además muy triste. Personas que asumen un compromiso de trabajar por el país y que por decisiones o errores importantes terminan perjudicando a la sociedad, dañando su reputación y trayectoria, sacrificando el patrimonio público. Parece haber algo tan común como perverso en el poder: muchos jerarcas trabajan asumiendo una impunidad implícita, que los mantiene ajenos o superiores a las leyes, pensando que llegado el momento los influyentes o los jefes partidarios, harán lo necesario para validar o cubrir las conductas opacas para atender un “interés nacional” o el “cumplimiento de un programa de gobierno”. Eso ocurre, varias veces, con las observaciones del Tribunal de Cuentas en el Estado, los Gobiernos Departamentales y entes descentralizados, descartadas una y otra vez, sin consecuencias políticas, administrativas o penales. ¿Alguien del sistema político o de gobierno ha planteado que los jerarcas incurren en un posible delito de abuso de funciones cuando el Tribunal de Cuentas observa la irregularidad de sus gastos, inversiones o contratos?

Inmerso en esta cantidad de cuestiones que presenta la corrupción pública, entonces, la sentencia reafirma algunos límites en la gestión pública:

1- Los funcionarios están sujetos, todos, a la regla del cumplimiento de la ley en todo momento y bajo cualquier circunstancia, sea que se trate de una obligación o de un simple trámite o gestión. El ejercicio del poder es válido si hay sujeción a la ley; sino habrá abuso del cargo con arbitrariedad. Los administradores del Estado no pueden invocar el interés superior o el interés nacional o las necesidades políticas para subordinar y evitar las formas y las normas públicas. El límite es incurrir en el abuso de poder.

2- El delito de abuso innominado de funciones en casos no previstos por la ley (art. 162, CP) mantiene su vigencia, cuestionada por el sistema político y varios especialistas, y debe aplicarse para casos como el ocurrido con el aval de Pluna, entre otros; de lo contrario, hoy las conductas corruptas quedarían sin sanción penal. Basta imaginar, como ya hemos revisado en otra nota, los cientos de conductas arbitrarias que pueden ocurrir en todo el Estado y sus distintas entidades, a mano de los más diversos funcionarios y empleados, que serían ignoradas.

3- La corrupción pública involucra -la mayoría de las veces- a personas o entidades privadas que tienen intereses vinculados al Estado, porque gestionar el gobierno es disponer sobre regulaciones, autorizaciones o contratos. La sentencia, sin expresarlo, abre la puerta a que haya responsabiliades de terceros que no fueron relevadas, cuando menciona que la operativa del remate de los aviones de Pluna fue una “parodia”, que tuvo la participación de un gobernante superior (el Presidente del momento) y un fuerte empresario que ideó una “pantalla” con una “empresa ignota” y un “prestanombre”. Este enfoque debería permitir centrar la mira, ahora, en la Mise-en-scène.

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NOTAS:

(1) “… Sin embargo, a pesar de su larga trayectoria profesional, institucional y política, así como la desconfianza y prudencia que adujo siempre guiaron sus pasos, igualmente presionó para que se otorgara un aval a una empresa de la cual ni su nombre conocía…”

(2) “¿Desde cuándo maniobrar para que los servicios técnicos del BROU aprueben un aval en semejantes condiciones a favor de una firma ignota que notoriamente oficiaba de “pantalla” es un acto cuyo móvil no contraría el interés público? ¿Desde cuándo habilitar que esa firma puje y adquiera aviones por un monto millonario en dólares en un remate público es un acto cuyo móvil no contraría el interés público? ¿Desde cuándo permitir que ese remate se transforme en una suerte de “parodia” es un acto cuyo móvil no contraría el interés público?”

(3) “…no fue otra cosa que una deliberada y consciente actividad del funcionario dirigida, inequívocamente, a viabilizar de manera claramente abusiva (abusar implica ir más allá de lo permitido, sobrepasar los límites de las funciones que le competen), a la vez que arbitraria (esto es: contra todo derecho y contra toda lógica y razón)…” [..] “…abusando de su condición de poder como máximo jerarca de una institución bancaria que presidía, maniobró arbitrariamente para dejar expedita la vía para propiciar la posterior aprobación del aval por el Directorio que presidía…” […] “…contundente en cuanto a demostrar -de manera plena y completa- como C., abusando de su condición de poder como máximo jerarca de una institución bancaria que presidía, maniobró arbitrariamente para dejar expedita la vía para propiciar la posterior aprobación del aval por el Directorio que presidía…” […] “…cánones de la legalidad y la transparencia pública, cuando la tónica fue siempre la oscuridad, lo furtivo y el abandono de plano de todas las normas elementales de gestión y control de la cosa pública, constitutiva de la nota de arbitrariedad, por más excepcionalidad en la situación que se invoque…” […] con su inconducta configuró un actuar indebido, ilegal, arbitrario, que -como era de esperar- terminó afectando y perjudicando de manera grave y como mínimo la imagen, el prestigio de la institución pública principalmente involucrada, así como la normalidad funcional y el buen desempeño del cargo de sus servidores”


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